Checklist voor ontslag wegens disfunctioneren

Een artikel van Mr. Roland A. de Graauw, gepubliceerd op Alles over HR, 26 februari 2018.

De wet stelt voorwaarden aan gedwongen ontslag wegens disfunctioneren. Daarom is belangrijk dat dossier opgebouwd is. Als hier niet aan voldaan is, zal de rechter een eventueel ontbindingsverzoek afwijzen. Soms probeert de werkgever, wanneer niet voldaan is aan de voorwaarden voor gedwongen ontslag, tot beëindiging met wederzijds goedvinden te komen. Risico daarvan is dat de werknemer zich hiertegen kan verzetten of stevig kan onderhandelen over de financiële voorwaarden.

1. Wat valt onder de ontslaggrond disfunctioneren?

De wettelijke ontslaggrond bij disfunctioneren wordt beschreven in artikel 7:669 lid 3 sub d BW:

Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

De ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

Deze ‘ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid’ moet ruim geïnterpreteerd worden. Hieronder vallen allerlei omstandigheden die zien op de wijze waarop de werknemer uitvoering aan zijn werk geeft. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan:

• Het leveren van slecht werk
• Het maken van fouten
• Te langzaam werken
• Een slechte werkhouding, etc.

2. Wees helder

Het wettelijke vereiste ‘mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld’ maakt dat werkgever helder moet zijn naar de werknemer. Zij moet hem op tijd, wanneer werknemer nog de mogelijkheid heeft een en ander te herstellen, aanspreken. De kritiek moet concreet besproken worden en begrijpelijk zijn voor de werknemer. Belangrijk is om dit niet alleen tijdens het reguliere werk door te melden, maar ook op papier te zetten. De werknemer moet niet achteraf ‘overvallen’ worden met een stelling van werkgever dat niet goed gefunctioneerd wordt.

3. Bied een eerlijke kans op verbetering

De werknemer moet voldoende kans krijgen om zich te verbeteren. Als het even minder gaat, mag niet direct tot ontslag geconcludeerd worden. De verbeterpunten moeten zo duidelijk mogelijk op een rij gezet worden. Daar kan werknemer vervolgens mee aan de slag. Hierbij maakt werkgever ook duidelijk hoe zij meent dat het beter zou kunnen en moeten. Dit wordt ook wel een verbetertraject genoemd. Het recht hierop volgt uit het wettelijke vereiste ‘hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren’.

4. Overleg, evaluatie en dossier

Tijdens het verbetertraject wordt veelvuldig overlegd tussen de werknemer en de leidinggevende. Gaat het inmiddels beter of nog niet? Waar moet verder aan gewerkt worden? Hiervoor worden frequente periodieke evaluaties en werkbesprekingen ingepland. Voor de werkgever is belangrijk om hier dossier van op te bouwen. Mocht het verbetertraject onverhoopt falen, dan kan dit als ontslagdossier dienen. Het gaat hierbij met name om schriftelijke vastlegging van wat tussentijds besproken, vastgesteld en aanbevolen is.

5. Geen uitsluitingsgronden

Wanneer het onvoldoende functioneren voortkomt uit ziekte, medische beperking, slechte werkomstandigheden of te weinig opleiding, dan staat dit een mogelijk gedwongen ontslag in de weg. De werkgever moet dan ook nagaan of hier sprake van kan zijn. Zo ja, dan ligt op de weg van werkgever om hier oplossingen voor aan te dragen. Dit volgt uit de wettelijke elementen:

• anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer;
• en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer;
• of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

6. Het vervolg

Als de werknemer het verbetertraject succesvol heeft doorlopen, kan het dienstverband succesvol voortgezet worden. Blijft het functioneren echter onder de maat, dan zal een andere oplossing gezocht kunnen worden. Daarbij kan gedacht worden aan:

• Wijziging van de functie (herplaatsing in een rol waarin dezelfde problemen zich niet meer voor zullen doen)
• Outplacement: Proberen van werk naar werk (extern) te komen.
• Ontslag: Dat kan via een vaststellingsovereenkomst of, als werknemer dat niet wil, via de kantonrechter. Hierbij is dan belangrijk dat aan bovenstaande vereisten is voldaan. Werknemer moet een faire kans geboden zijn. Een ‘pro-forma verbetertraject’ enkel voor dossiervorming, waarbij op voorhand de negatieve conclusie al genomen is, volstaat niet.

Artikel van genoemde auteur op website: Mr. Roland A. de Graauw, Checklist voor ontslag wegens disfunctioneren, gepubliceerd op Alles over HR, 26 februari 2018